Lo Stato e il diritto internazionale in Hans Kelsen pt 3/3

Il rapporto tra i due ordinamenti si identifica allora nel rapporto tra un ordinamento totale ed uno parziale, giacché la norma fondante dell’ordinamento inferiore appartiene all’ordinamento superiore. Per Kelsen il diritto interno degli Stati non è che un 'ordinamento parziale' rispetto all'universalità dell'ordinamento internazionale ed è anzi la piena giuridicità e la validità di quest'ultimo a conferire validità agli ordinamenti statali. Il fondamento supremo di validità di ogni ordinamento sarà allora la norma fondamentale dell’ordinamento superiore, addotto come tale nel caso di una integrazione e corrispondenza tra il generale e il particolare, dialettica che ha come soluzione la concezione dualistica del diritto (coesistenza dei due ordinamenti).  Fondamento che avvalora il salto di qualità che dalla costruzione dualistica sfocia nella costruzione monistica dell’ordinamento è il “riconoscimento” del diritto internazionale attraverso la spinta volontaristica della sfera sociale dello Stato particolare. Poiché il fondamento giuridico degli altri Stati fa leva sul riconoscimento del proprio Stato particolare, è chiaro che l’unità costitutiva degli Stati sia lo Stato particolare, il quale a sua volta oscura momentaneamente se stesso per far posto agli altri ordinamenti riconoscendone la sovranità e ammettendo la necessità di un diritto internazionale. La costruzione dualistica nega quindi se stessa passando attraverso il riconoscimento degli altri Stati. La prospettiva del non-riconoscimento consisterebbe invece nella caduta nel solipsismo, nell’estremo soggettivismo che sfocia nel centrismo dell’Io come soggetto produttivo di “volontà e rappresentazione” (inevitabile è il riferimento a Schopenhauer); il diritto internazionale sarebbe in termini meramente filosofici, l’oggettivazione del Io.
Kelsen risolve magistralmente la questione della contraddizione tra diritto internazionale e diritto dello stato singolo in due vie:

a)      Tra l’ordinamento nazionale e quello internazionale non può esserci contraddizione poiché il riconoscimento dell’uno e dell’altro si basa sulla medesima “volontà”, ovvero spinta della sfera sociale dei singoli Stati.

b)      Uno degli argomenti a favore della teoria della contraddizione tra i due ordinamenti è che all’interno di questi esistano norme tra loro inconciliabili che confliggono e si invalidano a vicenda. Esse sono tuttavia un fenomeno ricorrente già all’interno dei singoli ordinamenti ma non per questo la loro esistenza pregiudica l’unitarietà delle costituzioni. Analogamente, non esiste alcun procedimento automatico che annulli le norme contrarie al diritto internazionale, né all’interno dell’ordinamento ne esiste uno che annulli le norme incostituzionali. La risoluzione delle contraddizioni è un processo a lungo termine che non pregiudica l’ammissione dell’unificazione tra i due ordinamenti.

Il principio dell’effettività degli stati particolari, di derivazione diretta del riconoscimento della sovranità suprema dello Stato particolare, si concretizza sia sul piano della spazialità che su quello della temporalità. L’ambito di validità di un ordinamento giuridico statale si estende fino a dove esso è reso legittimo per mezzo del diritto internazionale. Lo Stato singolo deve dare forma ai suoi atti coattivi in risposta agli atti illegittimi nella sfera di validità del diritto internazionale, cosicché diventa possibile una successione contigua di singoli stati delimitati dai loro ambiti di validità. Gli Stati singoli inoltre, continuano ad esercitare la competenza su determinate materie fintantoché l’ordinamento internazionale non gli sottrae la competenza sulla libera regolamentazione di una determinata materia. Lo Stato non è che un ordinamento giuridico parziale derivato direttamente dal diritto internazionale, con una pretesa di totalità che spetta al diritto internazionale. Assimilato ad un organo, parte della comunità giuridica internazionale, la funzione dello Stato particolare è quella di costruire, modificare o integrare il diritto internazionale vigente, attraverso un lavoro di canalizzazione delle norme in senso decrescente. La pattizietà dei trattati conclusi tra i singoli Stati non è un elemento sufficiente che ne faccia di questi vere e proprie norme internazionali, la cui produzione spetta ad un diritto che non sia “delegato” ad uno Stato sovrano particolare, che sia appunto internazionale e sovranazionale, che produca esclusivamente diritto internazionale. Allora, il patto bilaterale che lega le volontà di due Stati contraenti, se non è diritto internazionale può ben essere considerato prodotto di due organi distinti, parte del processo di canalizzazione. La dottrina pura del diritto kelseniana ha relativizzato lo Stato, assimilandolo ad un organo giuridico intermedio il quale va progressivamente ad oggettivarsi per rendersi parte della comunità internazionale, ha sciolto il dogma della sovranità dello Stato, mero argomento politico confutabile e non assioma logico imprescindibile.