Lo Stato e il diritto internazionale in Hans Kelsen pt 2/3

Alcune considerazioni :

Un quarto grado è rappresentato dal diritto internazionale prodotto da trattati internazionali, il quale ha fondamento su un principio consuetudinario generale. Dal momento che il diritto internazionale è prodotto dalla consuetudine formatasi attraverso il consolidamento di comportamenti reciproci tenuti dagli Stati, esso dovrà considerarsi come fonte fondamentale del diritto internazionale. La consuetudine tra gli Stati è chiaramente posteriore alla costituzione degli ordinamenti giuridici dei singoli stati, ma questo non pregiudica la sua primaria importanza. Difatti, nonostante lo Stato particolare preceda lo Stato federale (il quale deve essere necessariamente organicistico per soddisfare la compattazione degli Stati), è necessario proprio quest’ultimo affinché avvenga il riconoscimento della condizione di “stato membro”. Analogamente questo ragionamento si applica alla consuetudine.
2) Il secondo punto su cui l’autore si sofferma appare involontariamente anacronistico al giorno d’oggi. Tralasciando i punti che sembrano ormai superati dall’assetto istituzionale europeo moderno, è bene occuparsi degli elementi che è ancora possibile ritenere squisitamente validi; in tal caso è bene citare comunque i punti essenziali, anche se invalidi, di questo aspetto della teoria kelseniana:

a)                  Mancanza di un organo che produca ed esegua le norme giuridiche : gli organismi europei convergono già ad assolvere tale compito.

b)                 Il trattato e la consuetudine come uniche fonti del diritto internazionale : oltre ai trattati esistono le direttive, gli accordi, i protocolli.

c)                  Mancanza di un organo che regoli le controversie internazionali: assolvono a questa funzione i Tribunali internazionali.

I punti sui quali è utile soffermarsi riguardano il carattere coattivo del diritto internazionale, la conseguenza di una violazione ad una prescrizione del diritto internazione, la responsabilità collettiva e indiretta in conseguenza dell’illecito. Il primo punto suggerisce una stretta affinità del diritto internazionale con il diritto degli stati membri e in particolare il carattere coercitivo del diritto il quale lega un fatto ritenuto dannoso ad un atto coattivo (sanzione) come sua diretta conseguenza. Il secondo punto presenta delle controversie intrinseche: Kelsen adduce come conseguenza alla violazione di una norma internazionale lo stato di guerra e la rappresaglia. L’anacronismo è qui soltanto parziale, ovvero nella direttività e unicità della guerra come conseguenza. Tuttavia, le forti restrizioni dell’ambito dei trattati, i vincoli e gli strumenti di recupero degli Stati attraverso mezzi pacifici sembrano deviare i rischi della guerra immediata. Ecco il motivo per il quale, probabilmente,la guerra è una realtà che riguarda più da vicino gli stati “isolati”, i quali non conoscono vincoli internazionali. Il terzo punto esprime come si esplica la responsabilità dei cittadini: dapprima nei confronti dello Stato di appartenenza ed ora in relazione alla comunità degli Stati. Il principio è il medesimo: si tratta di una dimensione collettiva e indiretta e non al contrario individuale e diretta, ovvero si rivolge agli stati e indirettamente ai cittadini, di contro invece alla rappresaglia, la quale ricade sui civili indistintamente e a prescindere dalla colpa o dal dolo commessi. Il diritto internazionale attribuisce obblighi ed autorizzazioni agli Stati particolari attraverso norme generali contenute nei trattati che si rivolgono indirettamente ai singoli individui vincolando gli ordinamenti degli Stati. Un paragone necessario al fine di chiarire il rapporto sussistente tra i singoli Stati e l’ordinamento internazionale è quello che vede da un lato le persone giuridiche e dall’altra l’ordinamento statale. La persona giuridica è nei confronti dello Stato vincolata direttamente, indirettamente lo sono i suoi membri. Analogamente, lo Stato particolare è una “persona giuridica” vincolata direttamente nei confronti dello Stato sovranazionale, i singoli saranno vincolati direttamente. Tuttavia, a dire di Kelsen, il diritto internazionale dovrebbe rafforzare la sua tendenza a regolare in modo diretto il comportamento dei cittadini. Obiettivo ultimo sarebbe quello di  abolire la differenza tra diritto internazionale e ordinamento statale, con lo scopo di dar vita ad un sorta di “Stato mondiale” attraverso il soddisfacimento di specifici requisiti: a) la creazione di un diritto che unifichi e renda omogenei i diversi indirizzi normativi; b) “l’esigenza gnoseologica di considerare tutto il diritto un sistema”, per usare le parole dell’autore, ovvero considerare come norme giuridiche valide entrambi i materiali i quali devono fondersi. Il secondo punto è controverso: il suo presupposto logico appare inconcepibile dal momento che esiste la possibilità che una o più norme dei due ordinamenti collidano. Giacché non può considerarsi come valida e conciliabile una norma che abbia come contenuto “a” con una “non a” – ovvero che la contraddica – è necessario un criterio interpretativo valido che cerchi di risolverne le contraddizioni o che abolisca la norma in questione come proposizione priva di significato (che dunque non soddisfa la condizione primaria di una norma giuridica). Il processo interpretativo conduce a due possibili risultati :

a) Uno dei due ordinamenti si subordina all’altro perché trova nell’altro il fondamento della sua validità.

b) I due ordinamenti equiparati ingaggiano un tertium ens che delimiterà le loro sfere di effettività.